Responsabilidad en actividades de montaña

1. Introducción

Dada mi doble condición de Abogado y de aficionado a la montaña no era extraño que acabase recalando en este tema: la responsabilidad en actividades de montaña. Cuestión, por cierto, bastante mal tratada por algunos que, sin la preparación jurídica necesaria, se lanzan a opinar e incluso a dogmatizar sobre el particular.

Lo primero que hay que advertir es que ésta no es una materia autónoma. No se puede saber de responsabilidad en actividades de montaña sin conocer bien el marco legal en que se encuadra, que, a su vez, es plural, pues los cuatro órdenes jurisdiccionales (civil, penal, contencioso-administrativo y social), e incluso la Jurisdicción militar, podrían pronunciarse sobre la misma, a su vez con pautas distintas, aunque tengan muchos elementos en común.

Por otro lado, esta es una materia en la que no existe, propiamente, Jurisprudencia, que se constituye con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo (artículo 1.6 del Código Civil). Sí existen diversas sentencias y otras resoluciones de otros tribunales inferiores y juzgados, que solo de forma poco estricta se pueden denominar Jurisprudencia. Verdadera Jurisprudencia hay sobre la responsabilidad en los distintos órdenes en general, pero no hay sentencias del Tribunal Supremo que de forma reiterada aborden, en cada uno de dichos órdenes,  la responsabilidad en actividades de montaña en particular. 

Pues bien, vamos a comentar brevemente los supuestos que se pueden plantear ante los distintos órdenes jurisdiccionales.

El artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial distingue cuatro órdenes jurisdiccionales: civil, penal, contencioso-administrativo y social. A ellos cabría añadir la Jurisdicción militar, constreñida según la Constitución (art. 117.5) al ámbito estrictamente castrense y los estados de sitio (estado de guerra). La existencia de varios órdenes de tribunales puede ocasionar un cierto “peregrinaje de jurisdicciones”, es decir, ir de una a otra. Y, cuidado, que hay que hacerlo siempre en plazo, pues en caso contrario el recurso puede resultar inadmisible, como sucede en el supuesto enjuiciado por el Auto del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 11 de diciembre de 2009.

2. Orden jurisdiccional penal

Comencemos por el orden penal, el que más sale en las películas (pero menos incidencia tiene en la realidad que ahora estudiamos): aquel que se dirige a imponer, o no, penas de prisión, multas y otras penas por delitos. Ante los tribunales y juzgados penales, el responsable de daños ocasionados en actividades de montaña puede ir a la cárcel, si bien el Código Penal prevé otras penas, como multas o la inhabilitación para ejercer una actividad (lo que en nuestro ámbito sería especialmente aplicable al guía profesional). Pero en España, con carácter general, la responsabilidad penal conlleva la civil (indemnización de daños y perjuicios), con lo que en el proceso penal, siempre que haya delito, puede determinarse también una responsabilidad civil (indemnización).

El proceso penal se caracteriza porque los delitos se persiguen de oficio. Pueden abrirse las diligencias correspondientes mediante los atestados y denuncias de las fuerzas de seguridad o de terceros. Y el proceso puede seguirse hasta llegar, en su caso, a una sentencia condenatoria por la intervención del Ministerio Fiscal, sin que ningún perjudicado o familiar de las víctimas reclame nada. Frente a ello, en los demás órdenes jurisdiccionales la reclamación por un accidente solo se impulsará cuando la formule alguien que tenga un derecho o interés legítimo (básicamente los perjudicados o personas o entidades relacionadas).

Por otro lado, en lo penal no hay condena sin delito, y el delito exige que la acción u omisión condenada esté tipificada (esté prevista específicamente en el Código Penal, como lo está el homicidio o las lesiones por negligencia, arts. 142 y 152), sea antijurídica (sin causa de justificación, como el estado de necesidad o la legítima defensa), y, especialmente, sea culpable (el causante del daño haya actuado al menos con negligencia, esto es, falta de diligencia), teniendo en cuenta que se presume la inocencia (art. 24.2 de la Constitución).

Las diligencias penales pueden comenzar ante unos graves hechos (p.ej. fallecimiento de unos excursionistas) para determinar si existen responsabilidades penales. Pero una vez que se estima que no existen, el procedimiento penal termina  sin necesidad de juicio (se “sobresee”). Por ejemplo, este es el caso analizado por el Auto de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 6 de marzo de 2009, que considera que se trataba de una “excursión de amigos” y no hay ningún responsable:

“1.- Las diligencias policiales y el resto de material recopilado por la Instrucción no ponen de manifiesto que existiera una "organización" que asumiera la responsabilidad por la seguridad de la excursión, ni uno o varios "guías" responsables de la seguridad del grupo.

ATAN no aparece como una empresa de actividades turísticas, sino como una asociación deportivo-cultural que, en lo referente a las excursiones de senderismo, actuaba como cauce de las iniciativas de sus asociados (en realidad así funcionan la mayor parte de los clubs deportivos y de montaña). La excursión era libre, si bien se solicitaba una contribución de 3 € a los excursionistas no asociados, pero en las declaraciones de éstos a la Guardia Civil se pone de manifiesto que alguno ignoraba en aquel momento que tenía que pagar algo, y que a la mayor parte de ellos nadie les había reclamado ningún pago.

Una de las excursionistas (Tarsila) identificó a uno de sus compañeros como "guía" del grupo, y añadió que posiblemente otro también cumplía esa función. Pero en todas las demás declaraciones los excursionistas afirman bien que no sabían quién era el guía, si había alguno, o llegan a afirmar abiertamente que "guía" como tal no había. De hecho, en la primera de las llamadas registradas por el CECOES (la llamada del primer superviviente que alertó del siniestro), consta en los informes que por éste se indicó que eran un "grupo de amigos", "que nos dijeron la ruta de palabra, ninguno de los que había hecho la ruta vino". Si hubiera existido un guía como tal, se habría identificado al grupo y habría establecido una relación de jerarquía con los demás participantes: quien lidera como guía a un grupo de montaña, como responsable del mismo, toma las decisiones, dirige instrucciones a los excursionistas, y les indica qué pueden hacer y cuándo. Esta no era la relación establecida entre el grupo y ninguno de sus integrantes.

2.- Los participantes en la excursión tomaron la decisión de recorrer un sendero de montaña que, en parte, transcurría por un túnel o galería. El tránsito por túneles o galerías abandonadas es, sin lugar a dudas, una actividad que entraña peligros, y que de forma no infrecuente provoca accidentes de gravedad: pérdida de excursionistas en su interior; caídas a simas; desprendimientos; emanaciones de gases tóxicos; falta de oxígeno. En este caso era reconocible el estado de abandono que presentaba -basta examinar las fotografías unidas a la causa-; y era evidente que no se hacían labores de mantenimiento; incluso parecían haberse producido desprendimientos. El tránsito por la galería en esas condiciones constituía por ello una actuación a propio riesgo, es decir, un supuesto en el que la víctima decide voluntariamente participar en una forma de contacto social peligroso pero sin desear la producción de las consecuencias dañosas que puede conllevar esa forma de contacto. En este punto, las consecuencias del contacto relevantes no son las previsibles para los participantes, sino las jurídicamente relevantes: por eso hay diferencias entre una excursión organizada por una agencia de turismo, y otra organizada por un grupo de amigos. En el primer caso el organizador está obligado a disponer de los medios necesarios para garantizar la seguridad de los participantes; en el segundo son estos los que definen el riesgo que están dispuestos a asumir.

3.- Como se dijo, y según resulta de la elaborada investigación policial, los excursionistas conocían -al menos en la mayor parte de los casos- que participaban en una "excursión de amigos" y que no existía un verdadero guía responsable del grupo que garantizara su seguridad y que, por lo tanto, estaban administrando por sí mismos el riesgo al que se exponían.

Es posible, sin embargo, que alguno de los partícipes confiara en que el camino era seguro y en que alguno de los otros excursionistas disponía de un conocimiento suficiente del lugar (así se manifiesta en la declaración prestada por una de ellos). Pero esa representación errónea no resulto imputable a ese excursionista ni a ninguno de los otros: ninguno de ellos se presentó como guía responsable de la excursión; sino que todos ellos participaron en la misma en una relación de igualdad (no existieron entre ellos relaciones guía-excursionista, sino excursionista-excursionista). Si alguno de los partícipes confió en lo contrario, su error de representación no fue resultado de un error inducido por los demás.

Los excursionistas participaron en una "excursión de amigos", y al decidir introducirse en una galería actuaron a propio riesgo. Esta circunstancia excluye que el grave resultado finalmente producido pueda ser imputado a alguno de ellos -o concretamente, a los miembros ATAN que participaron en la excursión y que parecen haber tenido un papel más activo durante la misma”.

Un supuesto en que sí hubo condena es el contemplado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 24 de septiembre de 2012, en el que un grupo excursionista atraviesa un puente del ferrocarril donde el tren alcanza a los excursionistas. Los organizadores fueron negligentes al contentarse con la consulta de los horarios de los trenes de cercanías (sin considerar los de largo recorrido o los de mercancías o servicio) y el factor del apeadero lo fue al no advertir al maquinista la existencia de un grupo de gente que iba por las vías. Los hechos probados fueron los siguientes:

“Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: "Por expresa conformidad de las partes se declara probado que la "UNION EXCURSIONISTA DE ELCHE" organizó una marcha nocturna de Alicante a Guardamar del Segura para el día 28 de septiembre de 2002 siendo el punto de inicio de la marcha el apeadero de San Gabriel de Alicante. A tal fin se fueron reuniendo en los aledaños del apeadero por el lado del mar los participantes que eran unas 147 personas de todas las edades.

Tras esperar el paso de un tren de cercanías que sabían pasaba por el apeadero a las 22.14 horas por haber consultado un folleto sobre trenes de cercanías, se inició la marcha. La misma discurría por un sendero que en sentido Guardamar tenía a su izquierda una escollera de piedras en el lado del mar y en su lado derecho circulaba paralelo a la vía férrea. La estrechez del sendero de un metro aproximadamente determinaba que circulasen, la mayoría, unos detrás de otros por lo que la fila de excursionistas debía de tener una longitud aproximada, aunque no concretada, de unos 200 metros.

A unos 1.689 metros del punto de salida, el referido sendero desaparece al llegar a un barranco conocido como el "Barranc dels Frares", término municipal de Alicante. En tal punto, la vía férrea discurre sobre un puente que tiene una longitud de 81 metros y, además, el referido puente carece de sendero paralelo por lo que el camino, absolutamente inapropiado, para los excursionistas, pero más cómodo, para atravesar ese barranco es por encima del puente, ocupando por tanto la vía férrea.

Sobre las 22,45 horas la fila de excursionistas estaba atravesando el puente ocupando la vía férrea, no estando concretado los que ya lo habían pasado y los que no y, por tanto, a qué distancia del puente se encontraba aún el último de la fila.

Sobre las 22 horas, 42 minutos 55 segundos inició su marcha desde el mismo apeadero de San Gabriel, procedente de Barcelona y con destino a Murcia, el tren nº NUM000 de Grandes Líneas-Arco formado por tres coches, remolcados por locomotora, siendo un tren regular, diario y con horario fijo, que circulaba sin incidencias, a su hora, según registro MOMOTEL (memoria estática de la locomotora) la velocidad máxima alcanzada por el tren fue de 90 km/hora siendo bastante inferior a la máxima permitida en ese tramo de 120 km/hora. La iluminación de que disponía era de un foco frontal cuyo haz de luz permite ver a una distancia de entre 150 y 250 metros aproximadamente.

Teniendo en cuenta la medición de distancias efectuada por el perito judicial haciendo los cálculos desde el punto final recorrido por el tren que fueron 2.009 metros a contar desde el inicio de la marcha en el apeadero y teniendo en cuenta los datos aportados por el MONOTEL sobre velocidad máxima de 90 km/hora lo que supone una velocidad de 25 mts/segundo, la distancia recorrida de 300 metros desde que se inicia el frenado y valorando los segundos precisos de reacción del maquinista y de inicio de los efectos del mecanismo de frenado (8 segundos aproximadamente a multiplicar por 25) el recorrido del tren fue el siguiente:

Aproximadamente sobre las 22,44 horas y a 130 metros antes de llegar al puente (1.559 metros recorridos y 450 metros antes a la parada de la cabeza del tren) al percatarse de la presencia de algo extraño en la vía sin poder saber si era uno sólo o varias personas y por tanto la longitud total en que se encontraba obstaculizada la vía férrea y tras unos segundos que tardó en reaccionar (3 ó 4 segundos según el perito) procedió a emitir un silbido continuo y a aplicar el freno de emergencia, el cual tiene un pequeño retardo de 1 ó 2 segundos en transmitir la orden al sistema de vacio del freno de emergencia y este otros 2 segundos en aplicarlo sobre las zapatas de los últimos vagones. Por tanto, la distancia recorrida desde que ve algo extraño en la vía hasta que se inicia el frenado es de unos 150 metros, lo que supone que se inició el mecanismo de frenado una vez recorridos aproximadamente 1.709 metros desde el apeadero y ya dentro del puente (unos 20 metros) necesitando 300 metros para pararse a 2.009 metros del apeadero y, por tanto, aproximadamente a 239 metros pasado el final del puente.

Como consecuencia de lo anterior, cuando el tren llega a la vía se encontraban atravesando la misma parte de los excursionistas, los cuales fueron algunos golpeados por el amortiguador del lateral izquierdo de la locomotora o se apartaron violentamente para no ser atropellados o fueron atropellados.

Como consecuencia de lo anterior resultaron fallecidos Adoración de 12 años de edad, su madre Carina y Horacio.

Resultaron lesionados: (…)

El acusado, Julio, era el presidente de la Unión Excursionista de Elche, siendo además uno de los concretos organizadores de la marcha nocturna. Pese a su supuesta experiencia en la organización de tales eventos, marchas ferroviarias, tan sólo se cercioró mediante un folleto de Renfe de la circulación de trenes de cercanías entre Alicante y Murcia y viceversa, por eso esperaron para salir del apeadero a que pasase el último tren de cercanías que estaba previsto a las 22,14 horas, pero de forma irresponsables no se cercioró de la circulación de otros trenes de largo recorrido. Por otra parte, conociendo la existencia del obstáculo que constituía el puente sobre el que discurría la vía férrea, su longitud de 81 metros, la cantidad de personas, 147, que tenían que atravesarlo, la ausencia de espacio para peatones por encima de él que obligaban a ocupar la vía férrea, no dispuso de paso alternativo aunque fuera menos cómodo, ya por la playa, ya por la carretera o sencillamente renunciando a la excursión. Tampoco adoptó medidas especiales de seguridad para atravesarlo, en grupos pequeños, de uno en uno, por ejemplo.

El acusado, Gregorio, era vocal de la Unión Excursionista, quién ideó la excursión y decidió el itinerario junto al anterior, siendo, además el coordinador del evento, respecto del cual es predicable todo lo dicho respecto de Julio.

El acusado, Isidoro, era el factor de circulación del apeadero de San Gabriel, con obligación de comunicar cualquier incidencia que afecte a la seguridad de la circulación ferroviaria. El citado vio llegar al numeroso grupo de personas, de todas las edades, dispuestos a efectuar la excursión, que, a la altura del apeadero demostraron su falta de precaución al atravesar la vía hacia la playa, luego de nuevo al bar, e incluso avisó a alguno para que se retirara de la vía férrea. Vio que esperaban para la salida a que pasara el último tren de cercanías, lo que presupone que debió pensar que iban a transitar por la vía porque si sólo fueran a circular por el espigón y por un supuesto sendero hacia la playa a la altura del puente y no pensaban invadir en ningún momento la vía carecía de sentido tal espera. A mayor abundamiento, la circulación de un grupo de personas tan grande por el espigón paralelo a la vía y por la noche no deja de constituir una circunstancia claramente anormal y un supuesto peligro de invasión de la vía por negligencia. Pero además, aún admitiendo la existencia de un sendero de bajada hasta la playa, a la altura del puente, no se puede olvidar que atravesar por el puente era el camino más imprudente pero el más cómodo para los excursionistas y debió prever el riesgo de que lo atravesaran e incluso en tal caso que el tren llegara a su altura cuando estuvieran atravesando el puente. Ante todo este cúmulo de circunstancias, constituye una omisión claramente reprochable que no advirtiese al maquinista del tren de dicha incidencia o posibilidad con la orden de marcha a la vista prevista en las ordenanzas de Renfe y que sin duda, cumpliendo esa mínima obligación, hubieran llevado al maquinista a extremar, más allá de lo obligado, la prudencia ante esa posible incidencia. Lo anterior constituye una conducta imprudente”.

También existió condena penal por el fallecimiento de dos niños ahogados al hundirse la cuerda en la que se encontraban enganchados durante la práctica de la actividad de cruzar a nado un río, dada la ausencia de medidas de seguridad y siendo el lugar elegido inadecuado y peligroso, con responsabilidad del máximo responsable de los menores que consiente la actividad propuesta (Sentencia del Juzgado de lo Penal de Manresa, Barcelona, de 8 de marzo de 2004).

Por lo demás, en concurrencia o no con la existencia de daños, hay que tener en cuenta que actuar como guía profesional de montaña sin tener la titulación adecuada puede constituir un delito de intrusismo (Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 23 de octubre de 2015). Ahora bien, la falta de titulación en sí misma no es un dato decisivo para apreciar la culpabilidad penal del monitor en un accidente de barranquismo (Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 28 de febrero de 2008), sin perjuicio de responsabilidades civiles o administrativas.

3. Orden jurisdiccional civil

En el orden civil, se parte también de un principio de responsabilidad por culpa del causante del daño sea por acción u omisión (art. 1902 del Código Civil), pero en ocasiones se produce una inversión de la carga de la prueba (digamos que se presume la culpabilidad, lo que en el ámbito penal está prohibido por la presunción de inocencia), e incluso se llega a una cierta "objetivización" de la responsabilidad (en el sentido de no exigir culpa) por la creación de un riesgo. Con todo, fuera del caso de leyes especiales que así lo establezcan (que no existen en este ámbito), la responsabilidad no es objetiva propiamente y a lo sumo puede hablarse de la inversión de la carga de la prueba, que el Código Civil aplica, por ejemplo, al caso de actividades de centros docentes (art. 1903).

Por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de septiembre de 2010 considera responsable civilmente al centro de enseñanza por un accidente sufrido por un menor en una actividad de senderismo, dada la obligación de los monitores de verificar que el menor utilizara el calzado adecuado (llevaba botas de fútbol con tacos) y su negligencia al permitir que los niños utilizaran trozos de ramas como bastón (que el alumno que resbaló al ir con calzado inadecuado se metió en un ojo, perdiendo visión).

Conviene recordar que la responsabilidad civil puede imputarse por culpa “in eligendo” (la mala elección de quien luego produce el daño) o “in vigilando” (por falta de control de aquél).  Podemos citar a este respecto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 8 de octubre de 2012, que reconoce una indemnización por un accidente de un alumno de un centro escolar debido a una mala práctica del rapel en un barranco por parte de los monitores de la empresa seleccionada por el centro escolar, por la desafortunada elección de dicha empresa (que supuestamente contaba con seguro de responsabilidad civil pero no era así), unido a la presencia de profesores del propio centro en el campamento.

La responsabilidad civil (y también la responsabilidad civil derivada de delito) puede ser objeto de un seguro privado, lo que introduce a las aseguradoras en este ámbito. Las federaciones y los clubes de montaña suele contar con un seguro de responsabilidad civil. También las empresas y guías profesionales serios. Pero, cuidado, muchos "chiringuitos" o grupos informales carecen de seguro. La existencia de un seguro, en la práctica, facilita que el juez o tribunal condene al abono de una indemnización y la aseguradora se hace cargo, siempre que el siniestro esté cubierto. Si lo está pero la indemnización es superior a la prevista en la póliza, el responsable tendrá que hacer frente al resto.

Dicho seguro no debe confundirse con el seguro de asistencia en caso de accidente, que también suelen ofrecer, o imponer, las federaciones y clubes. ¡Cuidado con las coberturas y la letra pequeña de las pólizas! La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 4 de marzo de 2005 desestima, afortunadamente, la reclamación contra el montañero accidentado y atendido por parte del centro sanitario, que pretendía que el seguro no le cubría.

En el ámbito civil pueden concurrir la responsabilidad extracontractual (responsabilidad por daño aunque no se tenga contrato) y la responsabilidad contractual (si existe contrato, escrito o verbal, como sucede con los profesionales). Se puede renunciar a la responsabilidad contractual por negligencia pero no a la responsabilidad extracontractual. Por tanto, firmar que se exonera a la organización no es eficaz respecto a la responsabilidad extracontractual, que puede predicarse no solo de empresas o guías profesionales sino también del llamado guía benévolo (aquel que organiza la ruta de forma gratuita), los clubes u otras organizaciones sin ánimo de lucro e incluso aquellos compañeros con más experiencia que, por ella, deberían aconsejar qué hacer y hacerlo bien. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 15 de marzo de 1999, ante la muerte producida en un descenso en descuelgue de montaña, ausencia de medidas de seguridad y escasa longitud de la cuerda que motivó el accidente, dada la  inexperiencia de la víctima que aconsejaba extremar las precauciones, declara la responsabilidad del amigo que con larga experiencia en materia de montañismo dirigía y ayudaba en el descenso.

De todos modos, no existe una plena equiparación del llamado guía benévolo o de los compañeros más expertos con el guía profesional. Lógicamente al profesional le es exigible un mayor nivel (titulación, conocimientos, experiencia, organización) que al no profesional (Cfr. “Caso Gredos. Situemos en su justo nivel al <<guía benévolo>>”, Joseba FERNÁNDEZ ARRIBAS, Desnivel nº 78). Además, en caso de empresas o profesionales puede entrar en juego no solo la responsabilidad extracontractual sino también la contractual y la legislación protectora de consumidores y usuarios. 

Todos los sujetos indicados pueden ser "garantes" de que no se produzca un daño (concepto de “garante” generalmente considerado para imputar una responsabilidad por omisión, por lo que no se hizo), pero eso no significa que sean responsables de todo daño. No lo serán si actuaron diligentemente o el daño se produjo exclusivamente por la culpa de la víctima. Una organización e información previa adecuada y unas instrucciones y decisiones correctas a lo largo de la ruta evitarán normalmente la existencia de responsabilidad.  En su caso, la culpa de la víctima puede excluir la responsabilidad del guía, organizador o acompañante, o al menos moderar la responsabilidad del causante del daño que actuó negligentemente.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca de 15 de julio de 2010 analiza un supuesto en que se considera como única culpable a la víctima, que cuando se le dijo que permaneciera de pie se sentó en una roca, que se desprendió y provocó su caída. Así nos dice:

“Por contra debe puntualizarse que no ha resultado probado el incumplimiento imputado al monitor del curso, y ello fundamentalmente en base a las coherentes y coincidentes declaraciones de los testigos presenciales, D. José Joaquín y D. Antonio, que coinciden en afirmar que se adoptaron las correspondientes medidas de seguridad, que el día anterior se efectuaron ejercicios de autodetención, que pararon en el "resalte" o plataforma granítica (fotografía obrante al folio 235), que pararon a sacar el material por ser un "buen sitio para parar" y que la actora "hizo algo que no podía, sentarse", debían de estar de pie y no salirse de la plataforma, y que avalan la declaración del demandado, hechos que de forma tan tajante contradicen los manifestados en la demanda rectora y que se reproducen en esta apelación. No puede obviarse tampoco que el instructor contaba con título oficial: instructor de alpinismo, montañismo y escalada (títulos homologados) y que además era experto en esa actividad (más de 27 años), constando acreditado que durante la clase no descuidó a la actora, permaneciendo continuamente a su lado (fotografía y declaraciones anteriormente citadas)”.

Otro supuesto de culpa de la víctima es examinado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 19 de octubre de 2004:

“Se alega como primer motivo del recurso error en la redacción de los hechos que se han declarado como probados, pues considera la apelante que entre tales hechos se contienen extremos no acreditados, afirmaciones incompletas y omisiones. El motivo no puede ser estimado. En primer lugar, se cuestiona que se haya dado por probado que a los participantes en la actividad de barranquismo que desarrollaba la recurrente se les realizó un "cuestionario verbal" sobre su experiencia en actividades de riesgo, pues señala la recurrente que no existe un documento escrito en donde, a modo de cuestionario, se hubieran formulado preguntas determinadas a fin de obtener respuestas específicas. Sin embargo, y según se desprende de la fundamentación de la Sentencia, la juzgadora de instancia ha considerado que a todos los participantes, incluida la recurrente, se les impartieron por el monitor, primero de forma genérica y después a medida que se iba desarrollando el descenso del barranco, las instrucciones suficientes para llevar a cabo el recorrido sin más riesgos que los derivados de la propia actividad, sin que esta conclusión, a criterio de la Sala, sea en absoluto errónea o equivocada a la vista del resultado de la prueba practicada en primera instancia, y ello no sólo porque el monitor haya manifestado durante el juicio que dio instrucciones generales y específicas durante el recorrido sino porque la propia accidentada y sus compañeros reconocieron que el monitor les indicaba siempre las maniobras más aconsejables y que les iba informando "sobre la marcha" de cómo debían realizar la actividad, de modo que los participantes iban adquiriendo la debida información sobre la forma de desarrollar cada uno de los tramos del descenso y, por extensión, sobre el riesgo que se trataba de prevenir.

También se ha criticado en el recurso que en los hechos que se declaran probados no exista un pronunciamiento sobre la causa exacta por la que la caída de la recurrente se califica como "inapropiada", pero ya se especifica en la fundamentación jurídica de la Sentencia que tal inadecuación se debió a que la accidentada, al realizar el salto, cayó sentada en lugar de semiflexionada, tal y como se le había indicado por el monitor, siendo ésta, y no otra, la causa que la recurrente echa de menos en la relación de hechos que se entienden probados. Finalmente, se reprocha a la juzgadora de instancia que haya expresado que la recurrente realizó el salto tras haber observado que ya lo habían hecho el resto de sus compañeros y "siendo animada por todos ellos", pues no se especifica que también fue animada por el monitor, pero consideramos que se trata de una circunstancia cuya relevancia es muy relativa dado que, como ha quedado claro a través de la prueba y como la propia accidentada reconoció, ella realizó el salto libre y voluntariamente en lugar de optar por una vía alternativa que también podía haber utilizado para eludir el salto, hecho que se reconoce desde la propia demanda”.

En este punto cabe recordar que no es aplicable aquí, en rigor, la responsabilidad objetiva por la creación de un riesgo y que quien participa en un deporte de riesgo acepta sus consecuencias (si bien, lógicamente,  es conveniente que sea informado previamente). Es especialmente interesante en este punto la Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 13 de mayo de 2013, con cita de otras sentencias sobre deportes de riesgo (aunque no sean de montaña):

“Pero no terminan aquí los referentes jurisprudenciales que debemos tener en cuenta, ya que en el presente, la actividad de riesgo sí puede predicarse de la parte actora, ya que el llamado "descenso del río subterráneo de la cueva del Valporquero", próximo a la espeleología y al barranquismo, bien merece tal calificación. En la SAP de Palencia de 1 marzo de 2010, se recordaba la doctrina jurisprudencial sobre las actividades o deportes de riesgo, según la cual, quien las practica acepta y se somete, de forma voluntaria, al riesgo que comportan. Por eso, para que nazca la responsabilidad del organizador, director o monitor de la actividad o de quien presta o facilita los medios técnicos para su desarrollo, es necesario que exista un incremento o agravación del riesgo asumido.

Allí se recordaba que "tratándose de actividades o deportes de riesgo es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS. TS. 22 de octubre de 1992, 29 de marzo de 1996, 14 de abril de 1999, 17 de octubre de 2001) que indica que en aquellas prácticas deportivas en las cuales existe un riesgo en sí mismas, aquél que las practica está aceptando y se está sometiendo de forma voluntaria al riesgo que comportan, por ello, en esta clase de deportes no es posible admitir una responsabilidad por el riesgo creado cuando es el propio perjudicado quien ha decidido participar de forma libre y voluntaria en una actividad que comporta un riesgo implícito o, como dice la Sentencia de 22 de octubre de 1992 , "cuando el sujeto quiere participar en una actividad en la que existe un riesgo considerablemente anormal en relación a lo que constituyen los standards medios socialmente aceptados" (STS 22 de octubre de 1992)".

En este mismo sentido, la SAP de Lérida de 17 de julio de 2008 invocada por la demandada, recuerda que "esta doctrina no admite paliativos (como la inversión de la carga de la prueba o la aplicación de la doctrina del riesgo) cuando se trata de la realización de actividades deportivas, asumidas por el propio practicante. En tales casos, el perjudicado debe asumir la acreditación suficiente de la acción u omisión culposa o, en otros términos, de la causalidad adecuada, conforme a los presupuestos tradicionales de la culpa aquiliana. En este sentido, la jurisprudencia se muestra reacia a admitir la responsabilidad de quien facilita la práctica del deporte. Se sostiene, así, que las actividades de riesgo asumido, eximen de responsabilidad del prestador del servicio, salvo que el actor acredite que se ha incrementado dicho riesgo por actos imputables al responsable de la actividad (SSTS 22 de octubre de 1992 en un caso de lesiones por juego de pelota , 20 de marzo 1996 - sobre accidente de esquí - y 20 de mayo de 1996 -en una colisión de una lancha contra un escollo en un pantano-, 14 de abril de 1999 -sobre accidente de parapente, todas ellas recogidas en la de 17 de octubre de 2001, en un caso de "rafting" con resultado de muerte- y SSTS 18 de marzo de 1999 -sobre golpe contra caseta tras deslizarse sobre un plástico, fuera de pistas- y SSAP Huesca, 6 de noviembre de 2002 - por impacto contra el tubo de una señal informativa visible, situada en el lateral de la pista, Vizcaya, Sec. 4ª, 19 de septiembre de 2002 y Gerona, Sec. 2ª, 2 de febrero de 1996 - con resultado de muerte)".

Ahora bien, lo que se acepta al acceder a un deporte de riesgo es el riesgo inherente al mismo, no el riesgo adicional por la falta de medidas de seguridad o precauciones, por ejemplo, en el caso de accidente en una tirolina defectuosa, supuesto que enjuicia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 25 de junio de 2009:

“Así centrada la cuestión y en el trance de decidir acerca de la imputación de responsabilidad que efectúa el actor, hemos de partir del hecho de que la actividad de referencia, la denominada "tirolina" tiene, ciertamente, como elemento de distracción o diversión, el riesgo bien cierto de deslizarse por una cuerda o cable de acero desde un punto a otro de menor altura por lo que la cuerda debe estar anclada en dos puntos diferentes de nivel. La función de la Tirolina es la de sortear obstáculos (ríos, cañones, desniveles, etc.) imposibles de pasar a pie. Puede hacerse sentado a horcajadas, y desplazándose a lo largo de la cuerda, o colgado, de esta moviéndose con ayuda de los brazos y piernas, o sujeto por unos nudos prusik o unos bloqueadores. Para ir más rápido, seguro, y suave, se usan también poleas. Es ciertamente una práctica de las denominadas de aventura y riesgo en montaña como el barranquismo , la escalada, la espeleología, el piragüismo, las rutas en bicicleta de montaña o en quads, el tiro con arco, etc. Se trata de una actividad deportiva y de ocio que conlleva un riesgo, el implícito en la utilización del artilugio, ya que si bien inicialmente puede ser inocuo en sus consecuencias, si la tirolina se encuentra bien montada y dirigida y los usuarios se encuentran dotados de los correspondientes enganches y amarres, es difícil que se produzca su caída o que el deslizamiento se detenga bruscamente o no se detenga. Con ello concurre la existencia de un riesgo, para quien organiza y dirige la actividad pues no puede dudarse que no está exento de peligros su empleo, pues comporta la exigencia de quienes la montan, de los cuidados tendentes a evitar que las consecuencias del uso de la tirolina no pasen de ser las que constituyen su principal función y atractivo, cruzar por el aire distintos accidentes naturales (ríos, barrancos, etc.). Pero es obvio que no puede considerarse completamente implícito en el uso de la "tirolina" el asumir de forma directa, inmediata y absoluta por el usuario el resultado dañoso. Así pues no puede acogerse la tesis de la demandada de que el actor asumiese y aceptase voluntariamente la gravedad de las lesiones que sufrió, tras el fallo del mecanismo de frenada y su golpe contra un árbol, de modo que le excluya a ella de responsabilidad.

Ha quedado acreditado que existió un fallo en el mecanismo de la "tirolina", y por más que el material fuese adecuado y la tirolina estuviese bien montada, lo cierto es que el sistema de frenado falló, y ello se debió al deslizamiento del punto de frenado, probablemente debido al calor (era el mes de julio y estaba señalado con una cinta aislante). Y ello indica que tal extremo debió comprobarse y evitarse por quien montó la tirolina y se encargaba de ella. Es más, ninguna conducta negligente o descuidada se ha probado que existiese por parte del actor y usuario de la tirolina”.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra (Sala de lo Civil y Penal) de 10 de junio de 1997 contempla la asunción de riesgo en operaciones de ayuda y salvamento, pero, a pesar de sus palabras, no plantea una responsabilidad realmente objetiva, pues las lesiones sufridas por un montañero al caer en una sima en el curso de una operación de rescate pueden imputarse a la omisión por el club de montaña convocante de las instrucciones precisas para integrar a los voluntarios en los grupos organizados y dirigidos por personal de Protección Civil, dada la peligrosidad de la zona y los lugares a inspeccionar, de forma que no solo existe una relación causal entre la falta de adecuada organización y el accidente, sino, efectivamente, una falta de diligencia en la organización.

La responsabilidad puede corresponder también al personal de rescate: el piloto del helicóptero en el caso discutido por la Audiencia Provincial de Lérida en su Sentencia de 12 de abril de 2000.

Finalmente, la responsabilidad civil puede corresponder al fabricante del material, siempre que su carácter defectuoso sea causa, total o parcial, del accidente, materia en la que existe una regulación especial, actualmente contenida en el Texto Refundido de la Ley general para la defensa de Consumidores y Usuarios. Pero, lógicamente, ello debe acreditarse. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 7 de mayo de 2002 niega la responsabilidad del  fabricante de la clavija de sujeción que  servía de apoyo en el descenso en rapel por la pared de la cascada del voluntario de protección civil fallecido, si bien estima la responsabilidad de la Agrupación de Voluntarios de Protección Civil a la que pertenecía.

4. Orden jurisdiccional contencioso-administrativo

En el orden contencioso-administrativo se depura la responsabilidad de la Administración. El orden civil no puede conocer de la responsabilidad de la Administración. En cambio, el orden penal sí puede resolver sobre la responsabilidad de la Administración derivada de un delito (p.ej. un delito cometido por un funcionario).

Este orden jurisdiccional puede también resolver sobre la responsabilidad de otros sujetos que concurran con la Administración en la producción de un daño. Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 23 de diciembre de 2015, en caso de fallecimiento en el interior de galería de captación de aguas subterráneas de propiedad privada Piedra de los Cochinos en la que los excursionistas se introdujeron por error en el curso de una excursión programada, considera que existe un funcionamiento anormal del servicio público por falta de vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones de los particulares determinante del daño o resultado lesivo en tanto en cuanto el correcto ejercicio de las facultades en materia de policía minera, y por ello condena a la Administración, pero también lo hace, de forma solidaria, a la Comunidad de Aguas Heredamientos de Daute, titular de esa galería. No condena en cambio a los responsables de la organización de la ruta pues debían de haber existido advertencias del peligro (advertencias que posteriormente se colocaron en la entrada de la galería, que se cerró con una puerta).

La responsabilidad de la Administración es "objetiva", esto es, no hace falta que exista un culpable concreto, ni que se acredite negligencia. La responsabilidad de la Administración puede producirse por funcionamiento anormal o incluso normal de la Administración, pero lo cierto es que eso tampoco supone que la Administración responda de todo daño: al igual que en todas las responsabilidades debe existir una relación de causa a efecto entre la acción u omisión del responsable y el daño, y, de hecho, en los supuestos de funcionamiento normal (máxime si es por inactividad de la Administración) la Jurisprudencia acaba exigiendo una inadecuación del comportamiento de la Administración.

A título de ejemplo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de Granada) de 14 de febrero de 2011 considera que la culpa es de la víctima y no hay relación de causa a efecto entre el funcionamiento de los servicios públicos y el accidente, sin que la Administración sea responsable por la práctica de determinadas actividades en parajes de su titularidad:

“Si a la luz de los anteriores principios y criterios se analiza el presente caso se puede observar, por un lado, la evidente existencia no dudada del daño que se produjo Micaela como consecuencia de practicar el deporte de Rafting, sin adoptar la precaución de no utilizar un cordino o cordaje para el descenso que, según los informes de la Guardia Civil Sección de Montaña que acudió al lugar del accidente en auxilio de la lesionada, manifestó que "el cordino se encontraba en malas condiciones y a simple vista se observaba muy deteriorado por el sol y el agua, con abundantes calcificaciones en los nudos".

Como segundo requisito que exige la jurisprudencia es la necesaria antijuricidad del daño ocasionado, que en el caso, tratándose de la práctica de un deporte de riesgo voluntariamente ejercido y asumido por quien la practica desaparece. La Federación Andaluza de Montañismo en informe de 19 de febrero de 2.002 manifiesta que "los deportes de montaña están considerados de riesgo y más aún los denominados barrancos" y concluye que "el uso por parte de la accidentada de un cordino no instalado expresamente para la ocasión no está acorde con las normas de seguridad que cualquier medio especializado aconseja".

En lo que atañe a la relación de causalidad entre el daño producido y el funcionamiento del servicio público, nos encontramos en uno de los supuestos en los que el perjudicado acepta voluntaria y libremente el riesgo inherente a la actividad que practica, sin que quede acreditada que la Junta de Andalucía hubiere realizado la instalación de la infraestructura precisa para la práctica del barranquismo en la zona del "Barranco Cañón de las Chorreras" en la pantaneta del Barranco del Río Verde y que el acondicionamiento de los márgenes del Río Verde y Otivar fue realizado por el Ayuntamiento de dicha localidad, para lo que la Junta concedió una subvención, no certificándose hasta el 10 de julio de 2.000, fecha posterior a la del accidente, y no consta que dicha subvención fuera aplicada a la instalación de infraestructuras en dicho paraje, para el descenso de los barrancos, sólo se procedió al acondicionamiento del camino de acceso y la ejecución de varios muros de mampostería hidráulica en diversos puntos del camino con objeto de evitar que quedara intransitable con las precipitaciones.

Es cierto que tras un examen del Servicio de Gestión del Medio Natural de la Consejería de Medio Ambiente se comprobó que: "en distintas chorreras o cascadas de toba caliza de las Chorreras del Barranco de Funes y en otras zonas, existen distintos anclajes cuya antigüedad en las paredes no se puede precisar y de los que se desconoce la persona que los instaló"; asimismo la Guía de Espacios Acuáticos señala que en la zona existen, en unos casos anclajes naturales, y, en otros anclajes artificiales. Pese a su existencia, no consta quien colocó dichos anclajes, negando la administración haberlos instalado y tampoco la Federación Andaluza de Montaña conoce que empresa o particular habría podido colocar dichos anclajes. Por tanto la actuación deportiva no se realizaba dentro del ámbito de la organización de la administración o ente dependiente o autorizado por ella.

El cordino empleado por Micaela se ignora quién lo instaló, desde la administración se niega la instalación de dicho equipamiento y su obligación por tanto de conservarlo, el motivo de la caída fue la utilización de un cordino que se encontraba en el lugar alrededor de un tronco (cordino es una cuerda auxiliar de poco tamaño y diámetro, mientras que el anclaje es un elemento destinado a sujetar algo firmemente en el suelo o en otro lugar). Es decir, que lo que se rompió no fue un anclaje sino una cuerda, que presumiblemente dejó alguna otra persona que practicara el descenso, cometiendo una evidente imprudencia y con el consiguiente riesgo que de ello se derivaba. La Federación Andaluza de Montañismo expone que esta cuerda tiene un período de vida relativamente corto, más aún si se dejan expuestos a los rigores climatológicos.

Los reclamantes eran deportistas aficionados (iban con dos familiares y dos amigos), todo ellos profanos en la materia, según declaró el padre de la lesionada, ninguno de ellos se encontraba federado.

No puede ser acogido el alegato de la culpa "in vigilando" de la Administración puesto que no queda acreditado que la Junta de Andalucía realizara ningún tipo de infraestructura en la zona para la práctica del deporte del barranquismo. Y si bien es cierto que la titularidad del paraje, implica para la Administración los deberes de vigilancia y de conservación, lo es en relación a la protección del medio natural y para ello, queda constancia en la Guía de Espacios Acuáticos, que controla la Consejería de Medio Ambiente, a quien corresponde conceder autorización para practicar actividades compatibles con la protección de la zona y en atención a criterios medioambientales como "las científicas, didácticas y deportivas, excluida las motorizadas y aquellas que impliquen afluencia de visitantes por encima de la capacidad de acogida del territorio".

Escapa al deber de vigilancia exigido el de eliminar los elementos usados por deportistas ubicados en lugares de difícil acceso y cuya existencia se desconoce, ya que no hay constancia a la fecha de 13 de marzo de 2.000, de haber expedido autorizaciones para realizar dicho deporte, tampoco entra en el deber de vigilancia la indicación a los deportistas que material deben emplear o como practicar una actividad para evitar los riesgos inherentes a ésta, lo que entra dentro de la pericia y prudencia del particular, que debe conocer bien los riesgos del deporte, la zona donde se desea practicar y las medidas de seguridad que son necesarias observar”.

En esta línea, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de Granada) de 23 de diciembre de 2015  contempla el accidente sufrido por la demandante cuando, practicando senderismo junto a su pareja en la ruta conocida como "Los Cachorros", cayó por un barranco al ceder parte del camino señalizado como ruta de senderismo, produciéndose las lesiones por las que reclama. A este respecto nos dice que “la Sala pone de manifiesto que, aparte de la… consideración de la titularidad del terreno por el que discurre el itinerario del sendero de "Los Cachorros", no puede trasladarse al Ayuntamiento de Monachil (Granada) la inmensa carga que supondría la conservación y mantenimiento del sendero”, y “es que, en todo caso, e independientemente de si la caída se produjo por la cesión del terreno o un resbalón de la montañera, el senderismo, actividad entre lo lúdico y lo deportivo, comporta la asunción de un riesgo que va implícito en su práctica, por lo que la posibilidad de sufrir un accidente se incrementa sencillamente por la orografía del terreno. Queremos decir que, cuando alguien decide practicar senderismo voluntariamente, asume tácitamente un mayor riesgo de sufrir un siniestro por la propia conformación de los lugares que se transitan”. Razones por las que se desestima la reclamación.

En cuanto a los servicios sanitarios, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1999 niega la responsabilidad de la Administración sanitaria en el caso concreto, “habida cuenta que… no se desprende inconcusamente, como resulta necesario que la dilación en la prestación sanitaria fuera anormal ni que «de ser menor el tiempo empleado en el rescate y evacuación hubiera sido otro el resultado», pues la necesaria búsqueda de las ambulancias y los subsiguientes desplazamientos hasta alcanzar el tratamiento sanitario que el accidentado necesitaba, en centro adecuado, ponderada además la gravedad del enfermo, no cabe entenderlos como productores del daño moral sufrido ante la duda de que el hermano del recurrente pudiera haberse salvado...”.

Por el contrario, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Sala de Valladolid) de de 26 de septiembre de 2014 estima la reclamación por el mal funcionamiento del Servicio 112 de Castilla y León en relación con la llamada de solicitud de ayuda para rescate, recibida a las 13:30 horas del día 11 de enero de 2009, y el operativo puesto en marcha para rescatar a Don Severiano , montañero que había quedado atrapado por un alud de nieve en la zona de la Maraña, provincia de León, entre el Pico Mampodre y el Pico La Cruz:

“Don Severiano fue rescatado con vida resultando que a las 15:31:29 horas se comunica que se le está reanimando. El fallecimiento de la persona indicada se produjo en el Hospital del Oriente de Asturias a las 17:40 horas por hipotermia severa y aplastamiento (folio 43 del expediente administrativo). En el informe emitido por el Instituto de Medicina Legal de Asturias, fechado el día 12 de enero de 2009 (folios 18 y 19 del expediente administrativo), se indica, en las consideraciones médico forenses, que el montañero sorprendido por el alud quedó confinado en la nieve lo que "le hizo sobrevivir al existir una cantidad de aire más o menos pequeña, aunque no suficiente para causar lesiones anóxicas que en último extremo fueron la causa del fallecimiento" señalando que el fallecimiento se produjo a consecuencia de asfixia por confinamiento. En dicho informe se estima la data hacia las 20 horas del día 11 de enero de 2009.

Lo que se acaba de señalar permite entender que la actuación llevada por el Servicio 112 de Castilla y León para rescatar a Don Severiano ha supuesto una pérdida de oportunidad sobre sus posibilidades de haber continuado viviendo entendiendo que esa actuación le ha privado de unas expectativas de vida que, en principio, no son descartables. Dicho de otra manera, una actuación del Servicio 112 de Castilla y León acorde con la que le es exigible en ejercicio de sus funciones de coordinación ante una actuación de salvamento podía haber evitado la muerte de Don Severiano”.

Por otro lado, la Administración no es responsable de la actuación de las federaciones. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 18 de febrero de 2014, en relación con la muerte del respectivo hijo y hermano de los demandantes en el ejercicio de curso de escalada alpina de la "Escuela de Alta Montaña de Benasque" dentro del programa de prácticas del curso de técnico superior de deporte de montaña y escalada en su tercer nivel de alta montaña, nos recuerda que “la Jurisprudencia ha destacado la ajenidad de las Federaciones respecto de las administraciones en diferentes ocasiones, de las que son muestra las SSTS 4 del 11 de diciembre de 2012, ROJ STS 8350/2012, Recurso: 4569/2011 ; STS, Contencioso sección 7 del 22 de diciembre de 2010, ROJ: STS 7497/2010, Recurso: 5262/2009 ; o STC 67/1985 .Por lo expuesto ha de rechazarse la responsabilidad que se pretende por razón de que la FEDERACIÓN forme parte del entramado de la Administración”. Y luego añade que “el curso en cuyo desarrollo ocurrió el siniestro era desarrollado por PRAMES por encargo de la FEDERACIÓN, quien lo había acometido a través del centro privado de que era titular. La intervención del Departamento de cultura, como se expresa en los expositivos de los convenios, no es la de titular o responsable de la actividad docente en cuestión, sino meramente de fomento e impulso de las enseñanzas de que se trata, que son impartidas por un centro privado autorizado”. A ello añade la Sentencia que “en el presente caso se trata de un curso de formación de guías de alta montaña de máximo nivel impartido para futuros profesionales de la montaña, quienes han de demostrar una nada desdeñable experiencia para poder participar en ellos, como ocurre con el curriculum presentado por D. Alonso para solicitar su participación en él, experiencia que le permitía valorar por sí mismo el riesgo asumido al continuar la escalada, y pese a ello la continuó, sin que conste acreditado que hubiera sido forzado a ello por el líder de la cordada, D. Juan Miguel”.

Lo contencioso-administrativo es igualmente el foro adecuado para resolver sobre las sanciones que impone la Administración (p.ej. daños al medio ambiente o infracciones de normativa deportiva o turística). Estas sanciones son básicamente pecuniarias (multas, en dinero) y nunca pueden implicar cárcel (art. 25.3 de la Constitución). A ellas puede ir unida la indemnización de los daños y perjuicios. Las sanciones exigen siempre culpa.

Finalmente, todavía en este orden pueden discutirse las tasas por actuaciones de la Administración que se refieren, afectan o benefician en particular a alguien, por ejemplo los rescates que en algunasCCAA se cobran al rescatado. Las tasas son un tributo y no exigen, por principio, culpa o negligencia, si bien la ley que las establezca puede erigirlo en requisito para su exacción. No vamos a extendernos sobre este tema, que merece un estudio aparte, pero es conveniente identificarlo y no confundirlo con la responsabilidad por daños.

5. Orden jurisdiccional social y Jurisdicción militar

El orden social podría también conocer de responsabilidades en actividades de montaña en relación con accidentes de trabajo y reclamaciones en materia de Seguridad Social.

El orden social se caracteriza por su carácter tuitivo, favorable al trabajador.

Así, el Tribunal Supremo tiene declarado que un infarto de miocardio en montaña puede ser considerado de causa laboral (accidente de trabajo y enfermedad profesional) aunque el trabajo no sea en la montaña pues su origen puede encontrarse en el trabajo desempeñado. Nos recuerda la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 18 de febrero de 2008 lo siguiente:

“El Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de abril de 2001, resolviendo un supuesto semejante al que ahora nos ocupa, referido al fallecimiento de un trabajador autónomo debido a un infarto de miocardio cuando practicaba deporte de montañismo, tiene declarado: "ni la remisión del art. 117.1 de la LGSS opera sobre todo el marco de definición del accidente de trabajo del art. 115 , ni cabe entender que haya sido la intención del legislador establecer una asimilación (...) entre el accidente de trabajo y el accidente no laboral. Hay que subrayar que el repetido art. 117.1 tiene por accidente no laboral el que no sea accidente de trabajo, lo que equivale a decir que el ingrediente de "accidente", en sentido propio, siempre es indispensable; o sea, la norma evidencia que sólo otorga la condición de accidente no laboral al accidente propiamente dicho, y no a las lesiones corporales producidas por otras causa, como las que se relacionan en el núm.2 del art. 115 y, en especial, las enfermedades que se mencionan en los apartados e), f) y g), como tampoco tiene sentido respecto del accidente no laboral la presunción que establece el núm. 3 o algunas de las restricciones o aclaraciones de los números 3 y 4. El artículo 117.1 LGSS no menciona en ningún momento la lesión corporal y aunque se refiere al art. 115 lo hace para excluir de su ámbito tolo lo que se comprende en esa última norma. Es una referencia excluyente, que saca fuera del área de la acción del art. 117.1 todo lo que se comprende en aquel otro precepto. Desde luego, hay una lesión en el accidente no laboral, como lo hay en el accidente de trabajo o en la enfermedad, común o profesional, pues lesión, según el Diccionario de la Real Academia, es "daño o detrimento corporal causado por herida, golpe o enfermedad", pero lo que caracteriza la noción de accidente no laboral, frente a la enfermedad común, no es la lesión que es elemento coincidente en ambos conceptos, sino el ser un accidente, es decir, una acción súbita, violenta y externa, como recuerdo, plasmando una larga tradición conceptual, el art. 100 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro . Estas características no se cumplen en el caso del infarto, al menos en la inmensa mayoría de los casos, donde se cuenta con una previa enfermedad cardiaca; ni el esfuerzo derivado del ejercicio del deporte puede, en rigor, considerarse como una acción exterior y violenta, en las circunstancias que constan en el relato fáctico (...). Es cierto que la jurisprudencia de forma constante ha venido calificando de accidente de trabajo los infartos de miocardio (o enfermedades similares en cuanto al modo súbito de manifestarse) que se producen cuando la personal que los sufre se encuentra en el tiempo y lugar de trabajo. Pero no puede olvidarse que, al menos en la gran mayoría de esos pronunciamientos, se llega a tal conclusión, no por el hecho de considerar que infarto es un accidente en sí mismo, sino porque lo consideran incluido como una enfermedad de trabajo, en el sentido amplio que ha venido a retener el art. 115, en varios apartados de su núm 2 . Pero el criterio no puede extenderse a la distinción entre accidente no laboral y enfermedad común, que no responde a la finalidad de establecer una conexión entre la lesión corporal y el trabajo, sino a distinguir en términos que valoran la previsión entre lesiones debidas a acciones violentas de carácter súbito y externo y procesos que actúan de forma interna y por lo general a través de un progresivo deterioro del organismo. Reflexiones que confirma el propio art. 117, en su núm. 2 , cuando establece que constituyen enfermedad común las "alteraciones de la salud" que no tengan la condición de accidentes de trabajo, conforme al art. 115.2 , en sus apartados e), f) y g); es decir, se subraya la presencia en el citado art. 115 de enfermedades, según su letra, además entendida extensivamente por la jurisprudencia cuando se cuenta un enlace al menos legalmente presumido, con la actividad laboral."

No tiene, en cambio, origen profesional una lesión de rodilla “con origen en la práctica deportiva del montañismo” (STSJ Madrid 14-2-2005), fuera, claro está, que la profesión fuera el montañismo.

Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Sala de Burgos) de 24 de enero de 1994 confirma la responsabilidad del Ayuntamiento por no haber cubierto con un seguro a su empleada, según se preveía en el convenio colectivo, aunque se trata de un accidente ocurrido mientras hacía alpinismo en El Moncayo y la accidentada era animadora socio-cultural en un centro ubicado en la Plaza Mayor.

Y, finalmente, como hemos anticipado, la Jurisdicción militar podría actuar en el ámbito estrictamente castrense (actuaciones de militares bajo la organización militar). No conozco ningún supuesto, pero no hay que excluir que se pudiera producir.

Francisco García Gómez de Mercado

Abogado